Doing Business évalue le niveau de protection des investisseurs minoritaires en cas de conflits d'intérêts par un ensemble d'indicateurs et les droits des actionnaires dans la gouvernance d'entreprise par un autre. Les données proviennent d'un questionnaire soumis à des avocats d’affaires et des juristes d'entreprise et sont basées sur la réglementation des valeurs mobilières, le droit des sociétés, les règles de procédure civile et de preuve. Le classement des économies selon le degré de protection des investisseurs minoritaires est obtenu en triant le score de cet indicateur. Le score correspond à la moyenne simple du score de chacune des composantes de l’indicateur. Ces scores représentent le total des scores des indicateurs relatifs aux conflits d’intérêt et à la gouvernance des actionnaires
La Protection des Actionnaires contre les Conflits d’Intérêts
L'indice relatif à la réglementation des conflits d’intérêts mesure la protection des actionnaires minoritaires contre les abus de biens sociaux des administrateurs. Trois dimensions de cette réglementation sont étudiées : la transparence des transactions avec les parties liées (indice de divulgation), la possibilité pour les actionnaires de poursuivre en justice les administrateurs responsables des opérations d'initiés (indice de responsabilité des administrateurs) et l'accès aux éléments de preuve et la répartition des frais de justice dans les litiges d'actionnaires (indice de facilité des poursuites par les actionnaires). Afin de rendre les données comparables entre les économies, plusieurs hypothèses concernant l'entreprise et la transaction sont utilisées.
Hypothèses relatives à l'entreprise
L'entreprise (l'Acheteur) :
• Est cotée sur le plus important marché boursier de l'économie. Si moins de 10 sociétés sont cotées dans ce marché, ou s'il n'y a pas de marché boursier dans l'économie, il est supposé que l'Acheteur est une grande entreprise privée avec plusieurs actionnaires.
• A un conseil d'administration et un président directeur général (PDG) qui peuvent légalement agir au nom de l'Acheteur lorsque cela est autorisé, même si cela n'est pas expressément prévu par la loi.
• A un conseil de surveillance ( dans les économies avec des systèmes de gouvernance à deux niveaux) sur lequel M. James a nommé 60% des membres actionnaires élus .
• N'a pas adopté de statuts qui vont au-delà des normes légales minimales et ne suit pas les règles, principes, recommandations ou directives liées à la gouvernance d'entreprise, qui ne sont pas obligatoires.
• Est une entreprise de fabrication disposant de son propre réseau de distribution.
Hypothèses relatives à la transaction
• M. James, le directeur intéressé, détient 60% de l'Acheteur, est membre du conseil d’administration de l’Acheteur et a élu deux administrateurs sur les cinq membres composant le conseil d'administration.
• M. James détient également 90% du Vendeur, une société qui exploite une chaîne de distribution d’articles de quincaillerie. Le Vendeur a récemment fermé un grand nombre de ses magasins.
• M. James propose à l’Acheteur de racheter le parc de camions inutilisés du Vendeur, afin de développer la distribution de ses produits alimentaires. L’Acheteur accepte cette proposition. Le montant de la transaction s’élève à 10% des actifs de l’Acheteur, soit un montant supérieur à la valeur de réalisation des actifs.
• La transaction proposée fait partie de l’activité principale de la société, relève de son autorité et entre dans le cours normal de son activité.
• L’Acheteur engage la transaction. Toutes les autorisations nécessaires sont obtenues et toutes les déclarations requises sont effectuées (autrement dit, la transaction n’a pas été engagée de manière frauduleuse).
• Cette transaction est préjudicielle pour l’Acheteur. Les actionnaires intentent alors une action en justice contre M. James ainsi que contre les autres dirigeants et administrateurs qui ont approuvé la transaction.
Indice de divulgation de l'information
L’indice de divulgation de l’information comprend les 5 éléments suivants :
• Quel organe de l'entreprise est suffisant pour autoriser la transaction. Un score de 0 est attribué s'il s'agit du président ou du directeur général seul ; un score de 1 est attribué s'il s'agit du conseil d'administration, du conseil de surveillance ou des actionnaires y compris M. James ; un score de 2 est attribué s'il s'agit du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et que M. James n'est pas autorisé à voter ; un score de 3 est attribué s'il s'agit des actionnaires et que M. James n'est pas autorisé à voter.
• Si un organisme extérieur (un commissaire aux comptes indépendant, par exemple) doit examiner la transaction avant qu’elle n’ait lieu ; un score de 0 est attribué si la réponse est négative, et un score de 1 si la réponse est positive.
• Si M. James est tenu de divulguer son intérêt dans la transaction au conseil d’administration ou l’autorité de contrôle. Un score de 0 est attribué si la divulgation n’est pas obligatoire ; Un score de 1 est attribué si la divulgation d’information générale sur l’existence d’un conflit d’intérêts est obligatoire, mais sans qu’il soit nécessaire d’apporter des précisions ; Un score de 2 est attribué si la divulgation doit être complète et préciser l’ensemble des éléments matériels liés à l’intérêt que M. James a dans la transaction entre le vendeur et l’acquéreur.
• Si la divulgation immédiate de la transaction au public, aux autorités de contrôle ou aux actionnaires est obligatoire. Un score de 0 est attribué si aucune divulgation n’est nécessaire ; un score de 1 est attribué si la divulgation des conditions de l'opération est nécessaire, mais pas sur le conflit d'intérêts de M. James ; un score de 2 est attribué si la divulgation des termes de la transaction ainsi que du conflit d'intérêts de M. James est obligatoire.
• Si la divulgation dans le rapport annuel est obligatoire. Un score de 0 est attribué si la divulgation n’est pas obligatoire. Un score de 1 est attribué si la divulgation d’information sur les conditions de la transaction est obligatoire, mais pas celle sur le conflit d’intérêts de M. James ; Un score de 2 est attribué si la divulgation d’information sur les conditions de la transaction et le conflit d’intérêts de M. James est obligatoire.
L'indice varie de 0 à 10 ; les valeurs plus élevées indiquant un plus grand niveau de divulgation. En Pologne, par exemple, le conseil d'administration doit approuver la transaction et M. James n'est pas autorisé à voter (un score de 2). La Pologne n'exige pas l’examen de la transaction par un organisme extérieur (un score de 0). Avant la transaction M. James doit divulguer aux autres administrateurs tout conflit d'intérêts, mais il n'est pas tenu de fournir des informations précises à ce sujet (score de 1). L’Acheteur est tenu de communiquer immédiatement toutes les informations relatives au prix de l'action, y compris les conflits d'intérêts (un score de 2). Dans son rapport annuel des comptes l’Acheteur doit également divulguer les termes de la transaction et les parts de M. James dans l’Acheteur et le Vendeur (un score de 2). La Pologne reçoit donc un score total de 7 à l’indice de divulgation de l'information.
Indice de responsabilité des administrateurs
L'indice de responsabilité des administrateurs comprend les 7 éléments suivants :
• La possibilité pour un actionnaire d’intenter, personnellement ou au nom de la société, une action en justice en raison du préjudice subi par l’entreprise du fait de la transaction. Un score de 0 est attribué si les poursuites ne sont pas possibles ou si elles ne le sont que pour les actionnaires détenant plus de 10 % du capital social de l’entreprise ; un score de 1 est attribué si les actions individuelles ou sociales sont possibles pour les actionnaires qui détiennent une part inférieure ou égale à 10 % du capital social de l’entreprise.
• La possibilité pour l’actionnaire demandeur de poursuivre en justice M. James pour les dommages causés à l’entreprise du fait de la transaction. Un score de 0 est attribué si la responsabilité de M. James ne peut pas être engagée ou si elle ne peut l’être qu’en cas de fraude ou de mauvaise foi ; un score de 1 est attribué si la responsabilité de M. James peut être engagée uniquement s’il a influencé l’autorisation de la transaction ou s’il a fait preuve de négligence ; un score de 2 est attribué si la responsabilité de M. James peut être engagée lorsque la transaction n’est pas équitable ou lorsqu’elle porte préjudice aux actionnaires.
• La possibilité pour l’actionnaire demandeur de poursuivre en justice les autres dirigeants et administrateurs (le PDG, les membres du conseil d’administration ou les membres de l’autorité de contrôle) pour les dommages causés à l’entreprise du fait de la transaction. Un score de 0 est attribué si leur responsabilité ne peut pas être engagée ou si elle ne peut l’être qu’en cas de fraude ou de mauvaise foi ; un score de 1 est attribué si leur responsabilité peut être engagée s'ils ont fait preuve de négligence ; un score de 2 est attribué si leur responsabilité peut être engagée lorsque la transaction n’est pas équitable ou lorsqu’elle porte préjudice aux actionnaires.
• Si M. James paie des dommages-intérêts pour le préjudice subi par l’entreprise par suite d’une plainte remportée par un actionnaire demandeur. Un score de 0 est attribué si la réponse est négative, un score de 1 si la réponse est positive.
• Si M. James rembourse les bénéfices qu’il a dégagés de la transaction par suite d’une plainte remportée par un actionnaire demandeur. Un score de 0 est attribué si la réponse est négative, un score de 1 si la réponse est positive.
• Si M. James peut être disqualifié en cas de succès de la réclamation de l’actionnaire demandeur. Un score de 0 est attribué si la réponse est négative, un score de 1 s’il perd le droit de représenter ou de diriger une entreprise pendant une année ou plus.
• La possibilité pour l’actionnaire demandeur de demander l’annulation de la transaction. Un score de 0 est attribué si l’annulation ne peut pas être obtenue ou si elle ne peut l’être qu’en cas de fraude ou de mauvaise foi ; un score de 1 est attribué si l’annulation est possible lorsque la transaction est abusive ou porte préjudice aux autres actionnaires ; un score de 2 est attribué si l’annulation est possible lorsque la transaction n’est pas équitable ou entraîne un conflit d’intérêts.
L'indice varie de 0 à 10 ; les valeurs plus élevées indiquant une plus grande responsabilité des administrateurs. En Autriche, par exemple, les actions sociales sont disponibles pour les actionnaires détenant 10% du capital (un score de 1). En supposant que la transaction préjudiciable a été dûment approuvée et communiquée, afin de rendre M. James juridiquement responsable, le demandeur doit prouver que M. James a influencé l'organisme d'approbation ou a fait preuve de négligence (un score de 1). Afin de rendre les autres administrateurs responsables, le demandeur doit prouver qu'ils ont fait preuve de négligence (un score de 1). Si M. James est jugé responsable, il devra payer des dommages-intérêts (un score de 1), et doit aussi rembourser les profits de la transaction (un score de 1). M. James ne peut être ni condamné à payer une amende ni emprisonné, ni disqualifié (un score de 0). La transaction préjudiciable ne peut être annulée (un score de 0). L’Autriche reçoit donc un score total de 5 à l'indice mesurant la responsabilité des dirigeants.
Indice de facilité des poursuites par les actionnaires
L'indice de facilité des poursuites par les actionnaires comprend les 6 éléments suivants :
• Si les actionnaires qui détiennent 10 % du capital social de l’entreprise ont le droit d’examiner les documents de la transaction entre l’Acheteur et le Vendeur avant de déposer plainte. Alternativement, s'ils peuvent demander la nomination d’un inspecteur pour enquêter sur la transaction entre Acheteur et Vendeur avant de déposer une plainte auprès du tribunal compétent. Un score de 0 est attribué si la réponse est négative ; un score de 1 est attribué si la réponse est positive.
• L’amplitude de documents mis à la disposition de l’actionnaire demandeur par le défendeur et les témoins au cours du procès. Un score de 1 est attribué pour les documents suivants : les informations que le défendeur a indiqué qu'il entend invoquer pour sa défense ; les informations qui prouvent des faits spécifiques dans la réclamation du demandeur ; et toute information pertinente pour la réclamation.
• Si le demandeur peut obtenir divers documents pertinents provenant du défendeur sans en préciser la nature. Un score de 0 est attribué si la réponse est négative ; un score de 1 est attribué si la réponse est positive.
• Si le demandeur a la possibilité d’interroger directement le défendeur et les témoins au cours du procès. Un score de 0 est attribué si la réponse est négative ; un score de 1 est attribué si la réponse est positive et accompagnée de l’autorisation préalable du juge sur les questions ou si le juge peut rejeter des questions pour n’importe quelle raison; un score de 2 est attribué si la réponse est positive et sans autorisation préalable.
• Si l’étendue de la charge de la preuve est moins élevée au civil qu’au pénal. Un score de 0 est attribué si la réponse est négative ; un score de 1 est attribué si la réponse est positive.
• Si l’actionnaire demandeur peut obtenir le remboursement de ses dépens par la société. Un score de 0 est attribué si la réponse est négative, et un score de 1 si la société rembourse les frais engagés par le demandeur en cas de succès de leur action en justice ; un score de 2 est attribué si la société rembourse les frais engagés par le demandeur, indépendamment de l'issue de l'action en justice.
L'indice varie de 0 à 10, les valeurs plus élevées indiquant une plus grande facilité de poursuite par les actionnaires. En Croatie par exemple, des actionnaires (ou un actionnaire) détenant 10% des actions de l'Acheteur peuvent directement réviser des documents liés à la potentielle mauvaise gestion de M. James et du PDG sans avoir à déposer une action en justice (un score de 1). Le demandeur peut avoir accès aux documents que le défendeur utilisera pour fonder sa défense (un score de 1). Le demandeur doit préciser la nature des documents qu’il souhaite consulter (par exemple, le contrat de vente du 15 Juillet 2015). Plus particulièrement, il doit demander un document spécifique et non pas, par exemple, tous les documents relatifs à la transaction (un score de 0). Le demandeur peut interroger le défendeur et les témoins au cours du procès, sans l'approbation préalable des questions posées par le tribunal (un score de 2). La norme de preuve pour des poursuites civiles est la prépondérance de la preuve, alors que la norme pour une affaire pénale est au-delà de tout doute raisonnable (un score de 1). Le demandeur peut récupérer les frais engagés en cas de succès de l'action en justice (un score de 1). La Croatie reçoit donc un score total de 6 à l'indice mesurant la facilité des poursuites par les actionnaires.
Indice de réglementation des conflits d'intérêts
L’indice de réglementation des conflits d'intérêts représente le total des scores des indices relatifs à la divulgation de l’information, à la responsabilité des administrateurs et à la facilité des poursuites par les actionnaires. L'indice varie de 0 à 30, les valeurs plus élevées indiquant une meilleure réglementation des conflits d'intérêts.
Les Droits des Actionnaires dans la Gouvernance d'Entreprise
Doing Business mesure les droits des actionnaires dans la gouvernance d'entreprise. La mesure de l'indice de la gouvernance de l'actionnaire distingue entre trois types de bonne gouvernance : les droits des actionnaires et leur rôle dans les décisions importantes pour l'entreprise (indice des droits des actionnaires), les garanties de gouvernance protégeant les actionnaires du contrôle indu du conseil d'administration (indice de détention et de contrôle) et la transparence sur la rémunération des actions ou parts et des audits (indice de transparence des entreprises).
Hypothèses relatives à l'entreprise
L’entreprise (Acheteur) est une société cotée ayant émis des actions sur la principale bourse nationale. Ce n’est pas une entreprise publique. La société est enregistrée sous une forme qui lui permet d’inscrire des actions en bourse et a un nombre illimité d’actionnaires. Les exemples de société comprennent: la Joint Stock Company (JSC), la Public Limited Company (PLC), la Société C, la Societas Europaea (SE), la société Aktiengesellschaft (AG) et la Société Anonyme / Sociedad Anónima (SA). Si l’économie n’a pas de bourse active contenant au moins 10 sociétés cotées qui ne sont pas des entreprises publiques, aucun point n’est donné pour cet indice.
Indice des droits des actionnaires
Pour chaque section de l’indice mesurant les droits des actionnaires, un score de 0 est attribué si la réponse est négative ; un score de 1 si la réponse est positive. L'indice comporte les 6 éléments suivants :
• Si la vente de 51% des actifs de l'Acheteur exige l'approbation des actionnaires.
• Si les actionnaires qui détiennent 10% du capital de l'Acheteur ont le droit de convoquer une assemblée des actionnaires.
• Si l’Acheteur doit obtenir l'approbation des actionnaires chaque fois qu'il émet de nouvelles actions.
• Si les actionnaires reçoivent automatiquement un droit de préemption lorsque l’Acheteur émet de nouvelles actions.
• Si les actionnaires élisent et révoquent le commissaire aux comptes
• Si les modifications apportées aux droits de vote d'une catégorie d'actions doivent être approuvées que par les détenteurs des actions concernées.
Indice de détention et de contrôle
Pour chaque section de l’indice de détention et de contrôle, un score de 0 est attribué si la réponse est négative ; un score de 1 si la réponse est positive. L'indice comporte les 7 éléments suivants :
• Si le PDG n’est pas autorisé à être en même temps président du conseil d'administration.
• Si le conseil d'administration doit inclure des membres indépendants non exécutifs.
• Si les membres du conseil d'administration de l'Acheteur peuvent être renvoyés sans motifs par les actionnaires avant la fin de leur mandat.
• Si le conseil d'administration de l'Acheteur doit avoir un comité de vérification des comptes.
• Si un acquéreur potentiel doit faire une offre publique d'achat à tous les actionnaires lors de l'acquisition de 50% de l'Acheteur.
• Si l’Acheteur doit verser des dividendes déclarés dans un délai maximum fixé par la loi.
• Si une filiale ne peut acquérir des actions émises par sa société mère.
Indice de transparence des entreprises
Pour chaque composante de l'indice de transparence des entreprises, un score de 0 est attribué si la réponse est négative ; un score de 1 si la réponse est positive. L'indice comporte les 7 éléments suivants :
• Si l’Acheteur doit divulguer des participations directes et indirectes représentant 5%.
• Si l'Acheteur doit fournir des informations sur d'autres mandats des membres du conseil ainsi que des informations sur leur emploi principal.
• Si l'Acheteur doit divulguer la rémunération des gestionnaires.
• Si un avis détaillé de l'assemblée générale doit être envoyé 21 jours avant la réunion.
• Si les actionnaires représentant 5% du capital de l'Acheteur peuvent inscrire des points à l'ordre du jour pour l'assemblée générale.
• Si l'Acheteur doit avoir ses états financiers annuels vérifiés par un commissaire aux comptes.
• Si l’Acheteur doit divulguer au public ses rapports d'audit.
Indice de gouvernance des actionnaires
L'indice de gouvernance des actionnaires représente le montant total des indices suivants : l'indice des droits des actionnaires, l'indice de détention et de contrôle et l'indice de transparence des entreprises. L'indice varie de 0 à 20, les valeurs plus élevées indiquant un rôle plus étendu des droits des actionnaires dans la gouvernance d'entreprise.
Réformes
Chaque année, l’indicateur sur la protection des investisseurs minoritaires recense les changements liés aux règles qui régissent les opérations entre les parties et la gouvernance de l’entreprise. Afin de reconnaître la mise en œuvre de changements importants, tous les changements ayant eu un impact significatif sur les données sont considérés comme des réformes et sont publiés dans la section du rapport intitulé « résumé des réformes de Doing Business en 2018/2019 ». Il y a deux types de réformes : celles qui facilitent les affaires et celles qui les rendent plus difficiles. L’indicateur Protection des investisseurs minoritaires utilise les critères suivants pour reconnaître une réforme.
Tous les changements législatifs et réglementaires qui affectent le score assigné à une économie dans l’une des 48 questions comprenant les 6 indices sur la Protection des investisseurs minoritaires, sont considérés comme des réformes. Le changement doit être obligatoire, ce qui signifie que le non-respect de l’obligation en cause offre la possibilité aux actionnaires d’engager des poursuites devant les juridictions concernées ou permet à une autorité de contrôle, comme le Registre des sociétés, l'Autorité des marchés de capitaux ou la « Securities and Exchange Commission » des États-Unis, de prendre des sanctions. Les lignes directrices, principes, recommandations et devoirs d’expliquer en cas de non-conformité sont exclus. Quand un changement affecte exclusivement les compagnies qui sont enregistrées sur le marché boursier, il sera répertorié seulement si l’économie a un marché boursier qui comporte 10 actions ou plus.
Les réformes qui ont un impact sur la Protection des investisseurs minoritaires peuvent comprendre l’adoption d’un amendement ou l’introduction d’une loi sur le droit des sociétés, d’un nouveau code de commerce, d’une réglementation des valeurs mobilières, d’un code de procédure civile, d’une loi, d’un décret, d’un ordre, d’une décision de la cour suprême ou d’une règle d’inscription sur les marchés boursiers. Les changements doivent affecter les droits et devoirs des émetteurs de titres, gestionnaires d’entreprises, directeurs, actionnaires en relation avec les opérations entre les parties ou, plus généralement, les aspects de la gouvernance de l’entreprise mesurés par les indices. Par exemple, dans une économie donnée, les opérations entre les parties doivent être approuvées par le conseil d’administration, y compris par les membres de ce conseil qui disposent d’un intérêt financier personnel distinct à voir la transaction être conclue. Cette économie introduit une loi qui exige que les opérations entre les parties soient validées par l’assemblée générale des actionnaires et que les actionnaires qui ont un conflit d’intérêt ne puissent pas participer au vote. Ainsi, cette nouvelle loi pourrait représenter une hausse de 2 points sur la question correspondante dans l’indice de divulgation de l'information, et donc être répertoriée dans l’étude.
Les détails des données sur la Protection des investisseurs minoritaires sont disponibles pour chaque économie sur http://www.doingbusiness.org. La méthodologie initiale a été développée par Djankov, La Porta et autres (2008).